反垄断法和常识产权长期被视为对立的法律规范。反垄断法是鼓励角逐和反对垄断的法律规范，常识产权法则是鼓励大家通过创造创造在市场上获得优势地位甚至获得垄断地位的法律规范。伴随出现了Microsoft公司这种通过常识产权在市场上获得了垄断地位的企业，有的人把常识产权法视为是推进垄断的法律规范。反垄断法和常识产权保护法真是冤家对头吗？它们是不是有一同之处？一同之处表目前什么地方？它们是不是有冲突之处？这类冲突怎么办？伴随常识产权在市场经济中有着愈加关键的地位，伴随大家的年代愈加成为信息化和常识产权的年代，常识产权保护与反垄断的关系已经成为一个关键的研究课题。
1、 反垄断法与常识产权的一般关系
依据反垄断法，不只企业间固定价格、限制数目与划分销售市场的行为是违法的，不只垄断企业滥用市场优势地位的行为如Microsoft企业的搭售行为是违法的，甚至企业谋求垄断的行为也被视为违法，如美国谢尔曼法第2条的规定。反垄断法之所以禁止垄断行为，禁止卡特尔行为，禁止大规模的企业合并，它并非成心和大企业过不去，而是由于在市场存在垄断的状况下，商品的价格高而且水平差，即社会资源得不到合理配置，买家的利益不可以得到保护。因此，反垄断法通过各种反垄断的手段，把企业置于市场角逐的重压之下，迫使它们努力减少商品的本钱，提升商品水平，增加新品，其结果就是优化配置资源，提升买家的福利。
常识产权则是指大家因其智商成就而依法享有些专有权，主要包含专利权、专有技术、商标权和版权。很多国家目前都拟定了专利法、商标法和版权法。在专有技术方面，各国一般通过合同中的保密协议保护被许可爱有排他性地用技术秘密的权利。除此之外，反不正当角逐法与民法中的侵权行为法对常识产权也有保护性的规定。常识产权同一般财产权一样，其非常重要的特征是专有性。即未经权利人赞同，其他人都不能用权利人的专利、商标、版权或者有着保密手段的技术秘密。正是由于常识产权的专有性或者排他性，常识产权权利人才可能通过其创造性的智商成就在一个有限时间和肯定地域内就某种商品的生产或者销售获得市场优势地位，甚至垄断地位。然而，授与专有权不是国家保护常识产权的最后目的，而是保护常识产权的方法，即国家通过给与常识产权所有人在用其智商成就方面享有排他性的权利，以鼓励社会的创造与创造工作。如专利权可以激起大家的创造和创造活动，著作权可以激起大家生产常识商品，商标权则能够帮助改变商品水平，从而激起相同种类商品的生产厂家拓展价格角逐等等。
其次，常识产权也是国家对常识产权所有人应当给与的保护。常识产权所有人不只与一般财产权所有人一样，在获得权利之前需要付出资金、汗水和辛勤的劳动，假如国家不赋予他们行使常识产权的专有权，社会上就会出现对别人创造性成就的随便侵占，出现搭便车，出现不劳而获，最后就会挫伤大家创造创造的积极性，其结果就是损害买家和整个社会的利益。因此，常识产权保护与一般财产权的保护一样，一方面是防止和降低大家以暴力和欺诈方法剥夺别人财产的现象，防止和降低随便侵占别人创造性成就的欲望，其次也是勉励大家的聪明、才智和创造性，为社会创造更多的财富，推进社会技术进步和提升社会福利。
常识产权保护虽然和反垄断法一样，目的都是激起大家的角逐性活动，提升资源配置效率，但它们两者推进角逐的方法有不同：反垄断法是通过禁止限制角逐行为来推进角逐，由于这类行为可以损害现实的或者潜在的角逐；常识产权保护则是通过保护权利人的专有权，即以某些限制角逐的方法，激起大家在常识经济范围拓展角逐。这也即是说，在保护常识产权和保护角逐二者之间，非常难说那一个更要紧。事实上，它们二者是互为条件，有着相同和平等的地位。但，由于常识产权作为一种财产权，它与其他的财产权一样，可以产生限制角逐的影响。因此，它与其他财产权一样，也应当遭到反垄断法的制约。这即是说，一方面，常识产权所有人因其创造创造中付出了劳动，有权通过这类创造创造或者常识在角逐中获得优势地位，甚至获得垄断地位，而且也应当有权通过合同方法将它智商成就出售给第三方，为自己获得肯定的收益。但在其次，由于市场经济的本质是角逐，为了维护角逐，法律不应当允许常识产权所有人因其合法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效角逐。
需要指出的是，专利、商标、版权或者商业秘密本身虽然都具备专有性，即涉及它们的生产、用甚至销售活动都遭到了排他性的限制，但它们本身并不势必等于市场支配地位或者垄断地位。除去像Microsoft公司这种特殊的状况，绝大部分的常识产权商品事实上也是处于市场角逐之中。其次，即使像Microsoft公司这种通过常识产权获得了市场支配地位甚至垄断地位的企业，由于这种地位总是是企业凭着我们的优质商品，或者凭着我们的远见卓识，或者是因为历史是什么原因而获得的，这个市场支配地位或者垄断地位本身并不违反反垄断法，拥有这种地位的企业更没义务免费向其他企业出售我们的常识产权。当然，其次，这类企业也不会由于它们的常识产权而得到反垄断法的特殊豁免。这即是说，与一般企业一样，通过常识产权而获得市场支配地位的企业由于不受角逐的制约，容易滥用其市场支配地位，更或许会滥用常识产权。比如，获得市场支配地位的常识产权所有人或许会强迫买家购买其指定的商品，或者通过一揽子价格搭售某些角逐性的商品或者服务，这就会紧急损害买家的利益，甚至会把角逐者排挤出市场。因此，因常识产权而获得市场支配地位或者垄断地位的企业与其他拥有这种地位的企业一样，应当遭到反垄断法的特别监督。
2、许可协议中的限制角逐
常识产权从本质上说是一种生产要点。它要达成自己的价值，需要得与厂房、机器、劳动力、原材料等很多其他的生产要点相结合。因此，常识产权所有人总是通过常识产权出售的方法，允许别人甚至允许不少人用我们的常识产权，以获得肯定的收益。常识产权的出售一般是通过订立许可证协议的方法进行的。因为许可证协议的客体是无形财产权，而且被许可方只能在肯定时期和肯定地域内用被出售的技术，这种协议一般都含有很多限制角逐的条约。比如，出售专利或者出售技术秘密的合同规定，被许可爱在合同限定的地域内不能将专利权或者技术秘诀的用法权出售给任何第三方，技术秘密的被许可爱在许可证合同期间不能泄漏许可爱的技术秘密。这类具备限制角逐影响的许可证协议通常都是有益于角逐的，由于这可以有效预防被许可爱或者第三人侵犯常识产权的行为，或者有益于常识产权得到有效地用。但，这随之也提出了一个问题，即为了维护市场的有效角逐，常识产权的所有权人或者受叫人可在多大的程度上合法地相互限制他们。或者说，就某种专利商品的生产、经营或者用来讲，大家可以在多大程度上遭到限制。比如，一个专利权所有人是不是有权利给被出售人的商品定价？是不是有权限制被出售人销售商品的地域？是不是有权利需要被出售人同意一揽子许可？一个专利权被许可爱是不是有权利需要禁止进口其他被许可爱的专利商品？
1、美国法
美国司法部对常识产权出售中的限制角逐条约长期处于敌视的态度，特别美国司法部反托拉斯局道讷姆（R. Donnem）先生1969年的一个讲话中，提出了对许可证协议中9种限制角逐条约一揽子适用本身违法的原则。这9种条约包含：
（1）需要被出售人从出售人处购买与专利权无关的材料；
（2）需要被出售人向出售人出售许可证协议生效后获得的所有专利；
（3）限制专利商品销售中的买主；
（4）限制被出售人就专利权以外的商品或者服务的买卖自由；
（5）未经被出售人赞同，出售人不能向其他其他人授与许可；
（6）需要被出售人订立一揽子许可协议；
（7）需要被出售人对所有商品的销售，包含与专利权无关的商品销售支付出售费；
（8）限制工序专利被出售人销售由这种工序生产的商品；
（9）需要被许可爱根据固定价格或者最底价格销售有关商品。 [1]
20世纪80年代之前，美国司法部依据这类原则对很多涉及常识产权的限制角逐行为提出了指控。 [2] 然而，伴随美国最高法院在1977年国内电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中，对一个纵向地域限制适用了适当的原则， [3] 美国司法部对限制角逐的常识产权协议不再像过去那样，动辄适用本身违法的原则，而是在绝大部分状况下，适用适当的原则。
20世纪80年代，伴随里根政府上台，美国政府和法院对纵向限制角逐协议包含与常识产权有关的限制角逐协议，更是表现出宽容的态度。比如在对待9种限制角逐的常识产权协议上，过去这类条约一概被视为适用本身违法原则，目前则被视为“既存在反角逐从而值得谴责的原因，其次至少也存在潜在的有益于角逐的原因。” [4] 美国司法部1988年发布的《反托拉斯法国际适用指南》也充分一定了常识产权保护在推进市场角逐方面的积极原因。指南指出专利、技术秘密等各种常识产权的保护为技术改革提供了宝贵的勉励机制；指出技术出售是推进技术传播的一个飞速和有效的渠道；指出技术出售协议中限制性条约是预防搭便车和保证技术出售有效的和必要的方法，从而是合法的方法；除此之外还通过市场结构标准的剖析，为很多许可证协议提供了一个安全港。 [5]
除去法院判例，美国关于常识产权的反托拉斯最新立法是美国司法部和联邦贸易委员会1995年一同发布的《关于常识产权许可的反托拉斯指南》。 [6] 该指南重申了美国司法部1988年指南中关于常识产权的基本怎么看，即出于反托拉斯法的考虑，常识产权与其他各种形式的财产权处于相同的地位；而且，出于反托拉斯法剖析的目的，不可以判断常识产权可以创立垄断地位。指南还提出了对各种许可证协议进行剖析的办法，提出了不同横向协议和纵向协议的办法，提出了合理原则和本身违法原则，特别还对各种限制角逐的条约提出了剖析办法与应当对它们采取的基本态度。
2、欧共体法
欧共体在这方面的现行法律是1996年1月31日发布的《技术出售协议集体适用欧共体条款第81条第3款的第240/96号条例》。该条例于1996年4月1日生效，有效期为10年。这个条例与欧共体委员会发布的其他集体豁免条例一样，其最大好处是为常识产权出售中限制性条约提供了法律稳定性，由于条例明确规定，哪种限制角逐条约是合法的，可以享受豁免待遇；哪种条约是不合法的，从而得被予以禁止。
依据这个条例，可以得到豁免的限制角逐主要有：
（1）排他性约束，即技术出售协议可以规定许可爱不能在合同地域用被出售的技术，或者不能允许第三人用这种技术。这种规定出于两个方面的考虑：第一是被许可爱的利益，即保证被许可爱在合同地域内一个人用新技术，提升市场竞争优势，从而达成其购买新技术用权的目的；第二是推进技术出售，提升市场角逐强度。
（2）地域限制，如被许可爱不能在许可爱的地域内用被出售的技术；被许可爱不能在其他被许可爱的合同地域内生产协议商品或者用协议工序等等。
产品标识限制，即协议可以规定被许可爱在协议有效期内需要用经许可爱确定的商标或者装修，但被许可爱有权做源于己是商品生产者的标识。
生产数目限制，即协议可以规定，被许可爱生产的协议商品仅限于为其我们的商品而必要的数目，或者被许可爱只能将协议商品作为自己商品的零配件或者作为自己商品的关联商品进行销售。这种豁免的首要条件条件是被许可爱可以自己决定协议商品的生产数目。
条例第2条第1款指出了技术出售协议中一般包含的18种不具备限制角逐影响的限制性条约，这类条约也被叫做白色条约。比如，技术秘密的被许可爱在许可证合同期间不能泄漏许可爱的技术秘密；并且合同可以需要，被许可爱在合同期后仍有保密义务；被许可爱不能授与从属许可证，也不能向别人出售许可；被许可爱得承担义务，在被出售的技术秘密仍具备机密性或者被许可用的专利仍受专利保护的条件下，许可证合同结束之后不再用被出售的技术；被许可爱得在合理条件下允许许可爱用其对被出售技术进行了的改变或者新应用；被许可爱在被许可的商品生产中得遵守最低的水平规范需要等等。
条例第3条提出了技术出售协议中不可以得到集体豁免待遇的限制角逐条约，这类条约被叫做黑色条约。黑色条约主如果价格约束；禁止角逐协议（这个条约的目的是，权利人不能通过技术出售将它垄断权不合理地扩大到其他范围，从而不合理地限制角逐）；禁止出口；限制用户；数目限制，即限制被许可爱的生产数目、销售数目或者被出售技术的用法次数；强迫被许可爱将它改进或者应用被出售技术而获得的权利全部或者部分出售给许可爱。这个禁止性条约的目的是制止许可爱在技术出售中滥用其优势地位，不公平地将被许可爱获得的权利攫为己有，从而有益于平衡许可证协议双方当事人的利益；过度的地域限制。即需要许可爱在技术出售协议的豁免期限之后，仍不能向其他企业授与许可，以阻止在合同地域内用该技术；或者需要一方当事人在技术出售协议的豁免期限之后，仍不能在另一方当事人或者其他被许可爱的地域用该技术。
3、再包装商标商品的平行进口
商品的再包装是指进口商合法购买某种商标商品后，经过对商品的重新包装，向另一成员国出口的行为。欧共体法院关于再包装的案例大多涉及药品，这是由于同一种药品在欧共体不同成员国出于各种缘由在价格上总是有着非常大的差别。在这样的情况下，药品销售商便从药品价格实惠的国家如西班牙、葡萄牙、法国、希腊与英国等采购了药品，经过重新包装，运往丹麦、德国等药品价格昂贵的国家。在这类涉及药品再包装的案例中，除去包装形式的变化，药品销售商还都在其新的包装上增加了进口国的文字。
1993年的帕拉诺瓦（Paranova）一案是欧共体法院近年来关于商标商品再包装的一个要紧判决。法院觉得，商标权的功能不过是向买家保证产品的来源，这个案件的结果是，对商标商品经过再包装的销售商在进口再包装商品方面被授与更广泛的权利。依据判决，仅当商标商品的再包装可以直接或者间接地影响商品的原始情况，商标权人才有胜诉的可能性。直接的影响是指再包装使商品的功能发生变化或者遭到损害，间接的影响是指进口商的再包装说明忽略了对用户的要紧指导，或者增加了与生产厂家意图不符的额外说明。除此之外，商标商品合法再包装的一个首要条件条件是，销售商在进口该产品之前向商标权利人通告了再包装的信息。而且，与以往判决的区别是，法院在这个判决中增加了“其他需要”，即商标商品的再包装假如可以损害商标的信誉，权利人有权制止销售再包装的商品。
欧共体法院关于商标案件的判决遭到欧共体很多学者的批评。他们批评法院没充分地考虑商标权人的合法利益，没能在商标权保护和欧共体角逐法之间达成一个适当的平衡。他们指出，任何国家的商标法都不是把商标权的功能仅仅限于向买家说明产品的来源。由于商标权可以鼓励权利人为商标商品的信誉进行投资，而且，在商标权遭到侵犯的状况下，权利人有权制止侵权行为，以维护商标商品的信誉，保护我们的经济利益，因此，商标权对权利人是一种有着重大经济价值的类似有形财产的权利。
假如同一商标的商品可以不受限制地平行进口，肯定地域内的商标权人就会失去他们垄断销售商标商品的权利。在这样的情况下，他们可能就不再根据特定市场的需要生产厂家标商品，这就会损害商标权的品质保障功能。除此之外，肯定地域的商标权人可能也不再像过去进行垄断生产和垄断销售的状况下在商标商品上进行大规模的投资，比如广告方面的投资，由于担忧这类投资会给同一商标的其他权利人带来不公平有哪些好处。帕拉诺瓦一案的判决也存在着同样的问题。由于法院只是在商标商品的再包装会直接或者间接影响商品原始情况的状况下才禁止再包装商品的进口，这种做法必然会干扰进口国商标权人对商标商品的投资。比如，由于担忧我们的广告宣传会被外国进口的商标商品搭便车，他们就会降低广告成本。除此之外，在进出口国家的同一商标商品的价格存在重大差异的状况下，允许再包装商品的平行进口还会严重干扰进口国商标权人的经济利益，其结果就是降低商标商品的生产数目和对市场的供给。
4、著作权中的滥用行为
欧共体法院近年来关于著作权尤其是关于码吉尔（Magill）一案的判决表明，欧共体对著作权的保护与对一同体市场角逐的保护相比，前者是处于次要的地位。
在玛吉尔案件中，原告是在爱尔兰和北爱尔兰区域从事电视广播业务的RTE、ITV和BBC三家用电器视台，被告玛吉尔电视指南公司是爱尔兰的一家出版商。该案的主题是，怎么样处置成员国的著作权与欧共体体条款第82条的冲突。案件的起因是，玛吉尔以“玛吉尔电视指南”为名出版了一个周刊，预告可在爱尔兰收视的所有电视节目。在玛吉尔出版每周电视节目预告之前，这三家用电器视台分别通过报纸预告它们当天的节目。在周末或在节假日的状况下，它们预告双日节目。除此之外，依据爱尔兰法和英国法，这种周期性的节目预告是著作权法保护的内容。因此，当玛吉尔电视指南预告了它们电视节目的名字、频道、日期和时间之后，它们以玛吉尔公司侵有它们的著作权为由向爱尔兰法院起诉，法院以保护著作权为由禁止玛吉尔公司出版其电视指南。玛吉尔于1986年4月向欧共体委员会提出申诉。
委员会1988年12月的裁决指出，RTE等三家用电器视台的行为是滥用市场支配地位，从而违反了欧共体条款第82条。作为对这三家用电器视台的制裁，委员会需要它们停止违法行为，尤其是需要它们以不歧视的方法应第三方的请求提供每周电视节目的预告，并允许第三方复制它们的电视节目单。委员会的裁决还指出，这三家用电器视台假如允许第三方复制它们的节目预告，它们可以收取适当的报酬。RTE等三家用电器视台不服委员会的这个裁决，便向欧共体初审法院提出上诉，请求撤销委员会的裁决。初审法院驳回上诉之后，它们又向欧共体法院提出上诉。欧共体法院于1996年4月6日对该案做出了终审判决，同意初审法院的看法，驳回原告的上诉。
欧共体法院在判决中第一认定这三家用电器视台一同占有市场支配地位。法院指出，常识产权本身虽然不等于市场支配地位，但在这个案件中，这类电视节目的名字、频道、放映日期与放映时间是玛吉尔电视节目预告公司唯一的信息内容。由于这三家用电器视台的电视节目在爱尔兰的大部分家庭和在北爱尔兰百分之三十至四十的家庭中事实上处于垄断地位，这类电视台的行为就妨碍了电视节目周刊发行市场的有效角逐。
在滥用市场支配地位的问题上，原告觉得，它们的行为是在行使依成员国国内法而获得的著作权，因此不可以被视为违反条款第82条。法院虽然承认授与常识产权是国内法的问题，复制的专有权是著作权人的部分权利，所以，即便权利人有着市场支配地位，拒绝给予复制许可的行为也并未必就是滥用市场支配地位。然而，法院指出，在这个案件中，著作权人行使其专有权是在滥用市场支配地位。这是由于，第一，该市场上实质没电视节目每周预告的替代物。某些日报或者周末报纸虽然有24小时或者48小时的节目预告，或者有每周重点节目预告，但它们只不过在有限程度上替代一周的电视节目预告。由于只有全方位的电视节目预告才便于买家事先决定和安排他们所要收视的节目，而这三家用电器视台在自己没能满足买家需要的状况下，凭着其著作权阻止这种可以满足买家需要的预告电视节目的周刊问世，这就构成欧共体条款第82条所指的滥用行为。第二，电视台没正当理由拒绝第三方出版电视节目预告周刊。第三，这三家用电器视台拒绝向玛吉尔公司提供电视节目预告周刊必不可少的信息，这表明它们筹备将它在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上。在这样的情况下，欧共体法院认定初审法院适使用方法律适合，从而驳回了原告的上诉。
玛吉尔案件是欧共体法院近年来关于著作权范围非常重要的判决。这个判决对于一些高科技产业如软件业、数据库公司、电信业和信息技术产业的企业有着特别关键的意义。依据这个判决，一个企业只须在某种商品市场上获得了市场支配地位，它就无权凭着其著作权将它市场支配地位不公平地扩大到相邻市场上。尤其是在电信业，为了防止在下游市场产生排除角逐的后果，互联网经营者有义务保障角逐者以相同的和适合的条件进入互联网。在欧洲角逐法中，大家将这个理论称之为“基础设施”理论。德国《电信法》第35条针对占市场支配地位的互联网所有权人，规定它们有义务保障角逐者进入互联网。德国《反对限制角逐法》第19条第4款针对滥用优势地位的企业与德国《州际广播协议》第53条针对特定媒体服务商也分别做出规定。在Microsoft公司一案中，美国司法部、地办法院与联邦最高法院都一致认定Microsoft公司捆绑销售浏览器的行为违反了美国的反托拉斯法。在AOL/Time Warner一案中，美国联邦贸易委员会依据反托拉斯法裁定Time Warner有义务保障与之有角逐关系的英特网服务商优先获得Time Warner宽带网的进入权。总之，世界各国反垄断立法的趋势是，为了维护市场角逐，占垄断地位或者占市场支配地位的企业在更大程度上遭到了政府的监督，监督的目的是预防滥用市场优势地位限制角逐。
当然，同其他常识产权范围的判决一样，欧共体法院关于玛吉尔企业的判决也遭到了某些学者的批评。有人批评法院在著作权范围的判决比在常识产权其他范围的判决还要不公正。由于欧共体法院在其他判决中毕竟承认专利权的本质是排他性，即权利人有将专利商品初次投放市场的权利，由此使之创造性的劳动得到一个回报。但在玛吉尔案件中，法院将原告拒绝给予玛吉尔公司复制电视节目预告的行为认定是滥用市场支配地位，从而剥夺了著作权所有人自由决定将它商品投放市场的条件，从而也剥夺了权利人行使其著作权的能力，使之未能从其创造性的成就中获得充分补偿的可能性。因此，他们批评法院的这个判决是损害了著作权的基本原则。
上述的批评建议或许有肯定道理。但这里的问题是，欧共体成员国现在还没统一和协调一致的著作权法，因此，欧共体法院不可能在著作权保护和欧共体角逐法之间找到一个准确的平衡点。在这样的情况下，欧共体法院优先适用欧共体角逐规则和维护欧共体市场的有效角逐就是理智和正确的选择。
[1] 转引自Section of antitrust Law, American Bar Association, The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Commentary and text, p.5.
[2] 同上。
[3] Continental T.V., inc., v. GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 .
[4] Charles F. Rule, Deputy Assistant Attorney general, Antitrust Division, Department of Justice, Antitrust Implication of International Licensing: After the Nine No|No’s, Remarks to the World Trade Ass’n and Cincinnati Patent Law Ass’n, October 21, 1986, 转引自Section of antitrust Law, American Bar Association, The 1995 Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Commentary and text, p.9.
[5] See U.S. Department of Justice, Antitrust Guidelines for International Operations, at ?|?.
[6] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 6, 1995.
